案情

近日，某市场监管局接到医保部门移送的案件线索。该市场监管局辖区内某药品零售连锁门店销售的一盒阿司匹林肠溶片存在二次扫码情况，即同一盒药品在其他零售药店或医疗机构已使用医保结算过一次。

接到线索后，执法人员迅速展开调查。经调查发现，该连锁药店所有门店的药品均从总部统一购进，不存在私自外采药品的情况，且总部与各门店均未购进与被查出问题的药品生产批号一致的阿司匹林肠溶片。店内监控录像显示，曾有一名老年顾客到店咨询，药店销售人员拿出两盒阿司匹林肠溶片放在柜台上供该顾客查看；顾客查看后，从包里拿出自己携带的同品牌阿司匹林肠溶片交给药店销售人员进行比对。但药店销售人员在收回药品过程中，将顾客的药品与店内药品混淆并收入柜台，且在隔天售出。

分歧

在对该药店的行为进行定性时，执法人员存在不同观点。

第一种观点认为，该药店存在销售二次扫码药品的行为，且无法提供该药品的购进票据证明其来源合法，应按从非法渠道购进药品予以处罚。

第二种观点认为，该药店并无从非法渠道购进药品的主观故意，且能说清楚药品的来源。此次事件主要反映出药店在管理方面存在问题，可从违反药品经营质量管理规范（GSP）等角度予以规范。如按从非法渠道购进药品进行处罚，则处罚过重，有“小过重罚”之嫌。

辨析

行政处罚案件的调查多为事后调查，往往难以还原事实真相，因此从提升行政效率的角度出发，对于本案中的情形可要求当事人主动提供证据，如合法的购进票据及资质证明材料等，以证明自身切实履行了药品的进货审核查验制度，不存在从非法渠道购进药品行为。在案件调查过程中，如当事人不能提供相关药品的合法购进票据，执法人员常推定当事人存在从非法渠道购进药品行为。

本案中，由于店内安装了监控录像设备，因此对案件事实的还原比较客观。监控录像证实药店工作人员在药品销售过程中因疏忽大意，将店内药品与顾客自带药品混淆。系统梳理来看，该药店的药品由总部统一配送，在药品购进环节没有问题，并能够履行药品进货审核查验制度；尽管无法提供涉案药品合法的购进票据，但有证据能证明涉案药品不是购进的，而是在药品销售环节因工作人员失误混入。在有监控录像证明的情况下，推定该药店从非法渠道购进药品，不妥。

有执法人员认为，无论药店所售药品的实际来源如何，最终结果是其售出的一盒药品，无法提供合法的购进票据，即没有合法的购进渠道，就应认定该药店的行为属于从非法渠道购进药品；药品的购进也可以做扩大解释，在销售过程中互换也可以认定为购进。

笔者认为，这种说法不符合《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的立法目的。《药品管理法》在立法之初，为了有效防止非法生产、经营的药品流入市场，保障人民群众的用药安全，维护药品生产、经营活动的正常秩序，不给违法生产、经营者以可乘之机，即对从非法渠道购进药品的行为进行了规制。2019年，修订后的《药品管理法》对从非法渠道购进药品行为的处罚更加严厉。《药品管理法》第一百二十九条规定：“违反本法规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品和违法所得，并处违法购进药品货值金额二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，并处货值金额十倍以上三十倍以下的罚款，吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构执业许可证；货值金额不足五万元的，按五万元计算。”

法律之所以严苛，是因为市场上存在假药、劣药、回流药通过非法渠道流入正规渠道的情况，严重扰乱药品市场秩序；且由于此类药品质量难以保障，威胁人民群众的用药安全，严厉打击从非法渠道购进药品的违法行为十分重要。

近年来，从非法渠道购进药品的企业为回流药提供了市场，加大了医保资金合理使用的监管难度，带来一系列社会问题，司法部门也发布司法解释对相关行为进行严厉打击。2022年3月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条第一款规定：“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，应当依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。”需要注意的是，对于主观明知的判定要结合具体案情综合判定。《解释》第十三条第三款规定：“对于第一款规定的主观明知，应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模及药品追溯信息等综合认定。”

本案中，对于判定药店是否存在从非法渠道购进药品的主观故意，可从以下两方面考虑。首先，药店有监控录像证明自身没有主观过错；其次，通过反向推断，通常来讲，药店选择从非法渠道购进药品的原因，一是非法渠道的进货价格较正规渠道便宜，二是正规渠道货品紧俏只能从非法渠道购买，如果不满足这两点，药店为何不在正规渠道购进药品呢？且就算药店选择从非法渠道购进药品，也不应该只购进一盒。

笔者认为，在本案情形下，药店的行为既不构成从非法渠道购进药品的违法行为，也未达到违反GSP的程度。该药店所犯错误的性质、情节以及造成的社会危害程度，与从非法渠道购进药品的行为存在显著差异，不属于《药品管理法》明确规定应予严厉打击的违法行为范畴。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，一方面，以事实为依据，要求执法办案机关办理案件必须以客观存在的事实为根据，通过调查取证、审查判断，准确认定案件事实。本案中，仅从药店无法提供售出药品的合法购进票据这一结果，推定出的事实与收集到的证据还原出的事实之间存在矛盾。笔者认可证据还原的事实，认为药店不存在从非法渠道购进药品的行为，不应将案件定性为从非法渠道购进药品。另一方面，如果将该药店行为认定为从非法渠道购进药品进行严厉处罚，有违行政处罚的过罚相当原则。

药店虽然不存在从非法渠道购进药品的事实，但在客观上确实销售了非药店购进的药品，存在很大的安全风险，所幸顾客带来的药品来源正规，如果顾客带来的药品存在问题，很可能会造成不良后果。因此，药店应该吸取教训，加强管理，健全质量管理体系，在药品销售操作规程中补充对顾客接触药品的管理，加强对工作人员的培训；向顾客展示后的药品收回时要仔细核对药品生产批号，销售药品付货时也要核对药品生产批号，从而及时发现错误，避免类似的情况再次发生。

（作者：黑龙江省哈尔滨市香坊区市场监管局 于志深）

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(责任编辑：刘鹤)