新修订《食品安全法》第三十六条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，食品药品监督管理部门应当对其加强监督管理……食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”从上述条文可见，新修订《食品安全法》与旧法相比，食品生产加工小作坊和食品摊贩后增加了一个“等”字，这主要是立法机关考虑除食品生产加工小作坊和食品摊贩外，实践中还有小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者。

　　由于新修订《食品安全法》提高了食品违法行为的处罚力度，按照最低处罚5万元的力度对违法的食品小作坊、小餐饮店、小食杂店进行处罚，不仅会使行政相对人难以承受，而且还可能带来拒不执行或暴力抗法，其结果必然是损害法律尊严和行政执法的威信。但如果发现上述违法行为后，未依法进行处罚，执法人员又可能构成食品安全渎职犯罪，这就使得食品安全监管人员处于两难境地。实践中如何解决这一问题，笔者结合相关法律规定对此做一分析探讨。

　 　法律适用分析

　　当前小微食品生产经营者食品违法行为法律适用分析

　　新修订《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，由省、自治区、直辖市进行地方立法。但在新的地方立法出台前，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等小微食品生产经营者食品违法行为的处罚依据是新修订《食品安全法》，还是根据原地方立法的相关规定进行？笔者认为，在地方立法出台前，原地方立法中针对食品生产加工小作坊和食品摊贩的特别规定仍然有效，如《浙江省实施〈中华人民共和国食品安全法〉办法》对食品生产加工小作坊无证从事生产经营活动规定处罚是“没收违法所得、违法生产的食品和用于违法生产的工具、设备、原料等物品；违法生产的食品货值金额不足1万元的，并处2000元以上2万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍罚款”。在该地方法规修订之前，对小作坊无证经营食品行为的处理，监管部门可依据该地方法规进行。

　　对地方立法没有明确规定的小餐饮店、小食杂店等其他小微食品生产经营者无证经营行为，是否必须按照新修订《食品安全法》实施处罚呢？笔者认为，在新的地方立法对小餐饮店、小食杂店的食品安全管理及处罚作出特别规定前，小餐饮店、小食杂店从法理上讲仍然执行许可制度，但对其无证经营行为如何进行处罚，新修订《食品安全法》未特别明确，需要地方立法予以规定。此外，适用新修订《食品安全法》进行处罚也违背了行政处罚“公平公正”、“过罚相当”和处罚与教育相结合的原则，同时也无法实现其行政目的。试想，同为小微食品生产经营者，如果无证食品生产加工小作坊执行处罚起点为2000元，而无证小餐饮店、小食杂店执行处罚起点为5万元，其执法效果可想而知。基于当前的立法现状，笔者认为，可适用《无照经营查处取缔办法》对小餐饮店、小食杂店等其他小微食品生产经营者无证无照和有照无证这两类违法行为（实质是无证经营行为）进行查处。

　　小微食品生产经营者食品违法行政处罚的裁量情形

　　《行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”因此，对小微食品生产经营者的食品违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚，必须根据食品违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，依法进行合理裁量。根据当前法律规定，笔者认为食品违法行政处罚裁量结果一般分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚5种情形。

　　1. 应当依法不予处罚或者可以免予处罚的法定情形：

　　（1）不满14周岁的人有食品违法行为的；

　　（2）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有食品违法行为的；

　　（3）食品违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

　　（4）食品经营者履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的（可以免予处罚）；

　　（5）食品违法行为在２年内未被发现的，法律另有规定的除外；

　　（6）其他依法不予处罚的情形。

　　2. 应当依法从轻或者减轻处罚的法定情形：

　　（1）已满14周岁不满18周岁的人有食品违法行为的；

　　（2）主动消除或者减轻食品违法行为危害后果的；

　　（3）受他人胁迫有食品违法行为的；

　　（4）配合行政机关查处食品违法行为有立功表现的；

　　（5）其他应当依法从轻或者减轻处罚的情形。

　　3. 可以从轻处罚的情节：

　　（1）食品违法行为较轻，未造成严重后果的；

　　（2）能够及时改正食品违法行为的；

　　（3）在共同食品违法行为中起次要或者辅助作用的；

　　（4）从轻处罚能起到教育作用的；

　　（5）其他可以依法从轻处罚的情形。

　　4. 应当从重处罚的情节：

　　（1）食品违法行为严重或者社会影响较大的；

　　（2）屡查屡犯的；

　　（3）伪造、涂改或者转移、销毁证据的；

　　（4）转移与食品违法行为有关的资金或者商品的；

　　（5）拒不按照规定退还消费者或者其他经营者多付价款的；

　　（6）在共同食品违法行为中起主要作用或者胁迫、诱骗他人实施食品违法行为的；

　　（7）拒绝、阻碍或者以暴力威胁执法人员查处食品违法行为的；

　　（8）经行政机关告诫或者责令停止、责令改正违法行为后，继续实施食品违法行为的；

　　（9）其他应当依法从重处罚的情形。

　　5. 对当事人不具有不予处罚、减轻、从轻、从重处罚情形的，应当予以一般处罚。

　　6. 食品违法行政处罚裁量其他应注意的事项：

　　（1）当事人同时具有两个或者两个以上从重处罚情形、且不具有从轻或者减轻处罚情形的，应当按照法定处罚种类和最高处罚幅度实施行政处罚；同时具有两个或者两个以上应当从轻或者减轻处罚情形、且不具有从重处罚情形的，应当减轻处罚；同时具有从重、从轻或者减轻处罚情形的，应当综合考虑，根据主要情节实施行政处罚。

　　（2）法律、法规和规章规定可以处或者可以并处罚款的，对于减轻处罚情形不再处或者并处罚款；对于从轻处罚情形可以不处或者不并处罚款；对于一般处罚和从重处罚情形应当处或者并处罚款。

　　（3）法律、法规和规章规定应当处或者并处罚款的，对于减轻处罚情形，有违法所得的，应当没收违法所得，可以不再并处罚款；没有违法所得的，处以低于规定处罚幅度的罚款，一般不得低于罚款最低数额的10%。

　　（4）法律、法规和规章规定应当处或者并处罚款的，对于从轻处罚、一般处罚和从重处罚情形，有违法所得的，应当没收违法所得，并在规定处罚幅度内处以罚款。

　　（5）食品安全违法从重、从轻、减轻处罚决定的，应当在行政处罚决定书中说明理由。

　 　监管对策建议

　　当前，食品安全配套法规立法的滞后以及食品安全监管人员认识上的偏差，造成监管部门对小微食品生产经营者食品违法经营行为的查处陷入两难境地：查，无法可依；不查，可能构成渎职。鉴于此，笔者提出以下建议：

　　一是出台贯彻《食品安全法》的指导意见，明确适用原则。在食品安全地方立法颁布实施前，省级食品药品监管部门应针对这一过渡时期如何适用新修订《食品安全法》出台指导意见，特别是对小微食品生产经营者食品违法经营行为如何适用法律作出具体规定，指导基层监管部门贯彻执法新法。同时，积极推动食品安全地方立法范畴，特别是将食品生产加工小作坊、食品摊贩、小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者的食品安全管理及责任承担均纳入地方立法范畴，并科学界定食品生产加工小作坊、食品摊贩、小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者的定义，从而制定出台操作性强、更能解决实际问题的食品安全地方立法。

　　二是强化食品安全执法人员法律培训，统一法律执行。目前，对小微食品生产经营者食品违法经营行为如何适用法律法规进行处罚等问题，全系统上下存在认识分歧，因此有必要进行食品安全执法人员的集中培训，让全系统上下对新食品安全法的适用达成共识，从而避免同类同情形食品违法行为在不同县区出现处罚裁量不一的问题，同时也避免因法律规定衔接问题而造成食品安全监管的缺位。

　　三是加强新修订《食品安全法》宣传力度，营造守法氛围。各级监管部门应通过各种媒介和形式广泛宣传新法，将新法规定的食品安全制度和要求宣传普及到千家万户，使广大群众在开办小食杂店、小餐馆等食品生产经营单位之前就了解相关规定，从而避免因不了解相关规定而被处罚的情况发生。同时，做好食品生产经营者的法律培训，宣传新修订《食品安全法》的立法宗旨和精神，引导督促其依法诚信经营。

　　四是依托基层网格化监管，做好引导服务。充分发挥食品安全基层责任网络和基层监管站（所）的作用，排查食品安全隐患，准确掌握本辖区食品生产经营者的变化及经营情况，对新增的食品经营户要提高服务意识进行事先介入，督促引导其办理相关证照。同时，加强许可证办理和生产经营场所建设等相关事宜的事前指导，对许可材料、设计图纸等开展预防性审查，从而防止因建筑设计不合理，设施、场所不符合相关标准等问题造成不能通过许可审查的情况，避免无证无照生产经营行为的发生。

　　（作者单位：浙江省湖州市食品药品监督管理局）

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