[案情]　某食品药品监管局在日常监督检查中，发现辖区内一家零售药店从个人手中购进一种被称为“伟哥”的产品，该产品没有标示生产企业、生产日期，也无任何批准文号，属于典型的“三无”产品。该产品外包装有“服药后”、“前列腺患者有良好疗效”、“本品是改善男性勃起功能障碍的口服保健品”字样；说明书中有“治愈早泄”、“攻克阳痿”的字样。经查，药店负责人称该产品是A地B企业生产的。但经执法人员与A地工商管理部门核实，该地并无B企业注册信息。

　 　[分歧]　虽然该产品属于“三无”产品，但说明书中却标示有“保健品”、“治疗功效”等字样，对药店销售这一产品行为到底如何定性处理，该局执法人员在内部讨论中产生了以下三种不同意见：

　　第一种意见认为，该产品属于一般产品，应由工商、质监等部门依据《产品质量法》或《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的相关条款按假冒伪劣商品进行处理。

　　第二种意见认为，该产品外包装既已标明了“本品是改善男子勃起功能障碍的口服保健品”字样，应视作保健食品，属于国家食品药品监督管理总局关于印发打击保健食品“四非”专项行动工作方案的通知（食药监〔2013〕15号）中列明的“经营保健食品产品质量不合格或来源不明的”情形，应依据《食品安全法》相应条款予以处罚。

　　第三种意见认为，该产品外包装、说明书既已标明了“服药后”、“前列腺患者有良好疗效”、“治愈早泄”、“攻克阳痿”等字样，由于其外在特征已符合《药品管理法》第一百零二条规定的药品法定特征，属于药品管理范畴，应认定为药品，并依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，按假药论处。

　 　[评析]　笔者认为，对该药店经营“三无”产品定性处理的前提，是正确界定该产品是一般产品、保健食品还是药品。

　　首先，该产品可否视为一般产品。从案情来看，虽然该产品没有标示生产企业、生产日期，也无任何批准文号，但其外包装有适用人群、功能主治、使用方法以及本品是保健品的特征标识，不应将其视作一般食用的普通产品。因此，无论从经营者的角度还是从消费者的角度，都不可能将该“三无”产品视为一般产品。

　　其次，该产品是否属于保健食品。一是该产品未标注保健食品批准文号，仅因其标明了“本品是改善男子勃起功能障碍的口服保健品”字样，就界定其为保健食品，是经不起推敲的，因为保健品并不完全等同于保健食品。二是依据《保健食品管理办法》第二条规定：“本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品”。该产品虽标明了“本品是改善男子勃起功能障碍的口服保健品”字样，但其不属于卫生部规定的27项保健功能范畴，所以难以界定为保健食品。

　　第三，该产品是否属于法律意义上的药品。根据《药品管理法》第一百零二条规定，药品包含三个法定特征：一是产品用途系用于预防、治疗和诊断人的疾病，不包括农药和兽药；二是产品作用在于有目的地调节人的生理机能；三是产品标识上有适应症或者功能主治、用法和用量规定。只要某种产品符合这三个有机结合、相互联系的法定特征，就是法律意义上的药品。因此，无论食品、保健食品、保健用品、化妆品和消毒产品等非药品是否经依法批准生产，只要其特征符合药品的三个法定特征，就应根据《药品管理法》第一百零二条定性为药品。实践中，一些不法分子为了牟取利益，将非药品冒充药品进行销售，冒充的形式就是在标签、说明书中宣称产品具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等情形。无论该非药品是否合法，只要其外在特征符合《药品管理法》第一百零二条规定的药品法定特征，就应按照药品进行管理。本案中，从该“三无”产品外包装和说明书内容看，其符合药品的法定特征，但由于其成分或者质量存在问题，或者未经批准即销售，属于非法药品，所以仍需按照药品管理法律法规进行查处。

　　对于该产品的定性处理，原卫生部和原国家食品药品监督管理局联合发布的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）第一部分明确指出，“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围”。第二部分第一款指出：“对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处”。据此可知，该零售药店从个人手中购进“三无”产品的违法行为，应按照《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，根据该法第七十四条规定按销售假药论处。(案例评析：河北省邱县食品药品监管局  张书瑞)